O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por 10 votos a 1, que é inconstitucional a possibilidade de trabalhadoras gestantes e lactantes realizarem atividades insalubres, em qualquer grau e independente da apresentação de atestado médico recomendando o afastamento da atividade.

O entendimento do STF decorreu de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em abril de 2018 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos (ADI 5938), contra o trecho da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) que previa a possibilidade de gestantes e lactantes trabalharem em atividades insalubre em grau médio ou mínimo. Segundo a maioria dos Ministros da Corte, a disposição prevista no artigo 394-A, incisos II e III, da CLT, representa afronta à proteção constitucional à maternidade e à criança, além de violar normas relacionadas à saúde, higiene e segurança.

Para o relator da ação, Ministro Alexandre de Moraes, a proteção em relação ao trabalho insalubre possui "direito instrumental protetivo" para a mulher e para a criança, afirmando que "não é só a salvaguarda da mulher, mas também total proteção ao recém-nascido, possibilitando convivência com a mãe de maneira harmônica, sem os perigos do ambiente insalubre".

Com a decisão do STF, a empregada gestante e lactante deverá ser afastada das atividades e ambientes insalubres, devendo ser realocada em outra atividade, e, não sendo possível a realocação, deve a empregada ser afastada do trabalho com direito ao recebimento do salário-maternidade, nos termos da Lei 8.213/1991.