March 24, 2020

BOLETIM DE DIREITO ADMINISTRATIVO | COVID-19

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COVID-19

A situação singular e emergencial causada pelo COVID-19 tem demandado respostas imediatas das autoridades públicas brasileiras nos mais diversos segmentos. A Administração Pública tem sido compelida a adotar medidas de contenção dos efeitos da pandemia diariamente, sob pena de colapso não apenas do sistema de saúde, mas da economia, do funcionamento da máquina pública e das funções mais básicas de nossa sociedade.

Há medidas concebidas como respostas pontuais a problemas urgentes. Outras, veiculam soluções paliativas, sem inviabilizar a adoção de ações mais apropriadas em momento futuro, quando os impactos do COVID-19 puderem ser devidamente mensurados. Muitas delas, ainda, poderão servir como base para uma era de maior modernização e desburocratização do setor público.

Em vista desse cenário, o Tauil e Chequer passará a divulgar boletins de Direito Administrativo focados na divulgação e análise das medidas governamentais que vem sendo – e ainda serão – adotadas até a normalização da situação.

No boletim de hoje, trataremos de duas medidas provisórias editadas na última semana. A primeira delas é relativa às medidas de assistência emergencial ao setor de aviação civil e a segunda é relativa a procedimentos de contratações públicas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do COVID-19.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 925: AÇÃO EMERGENCIAL PARA A AVIAÇÃO CIVIL BRASILEIRA

A Medida Provisória 925, de 18 de março de 2020 (“MPV 925”), foi editada pelo Governo Federal como resposta ao acelerado agravamento da situação das companhias aéreas e das concessionárias de infraestrutura aeroportuária federal, em função do COVID-19.

Com relação às concessionárias de aeroportos federais, admitiu-se o adiamento do pagamento das contribuições fixas (i.e., parcela anual do valor de outorga ofertado no respectivo leilão) e das contribuições variáveis (i.e., montante anual resultante da aplicação de alíquota sobre a totalidade da receita bruta da concessionária) com vencimento no ano de 2020 para o dia 18 de dezembro de 2020 (art. 2º).

Veja-se que a medida veiculada não se propõe, propriamente, a promover o reequilíbrio econômico-financeiro de tais contratos em virtude do COVID-19, até mesmo porque o tamanho do impacto da pandemia sobre cada contrato ainda é incerto e só poderá ser mensurado uma vez que a situação mundial for normalizada.

Não obstante, a resposta do Governo Federal traz consigo o reconhecimento implícito de se tratar de caso típico de força maior. E, de acordo com a alocação de riscos dos contratos de concessão de aeroportos federais, os eventos de caso fortuito e força maior (exceto quando passíveis de cobertura securitária) são alocados ao poder concedente.

Nesse sentido, a postergação da data de vencimento das contribuições fixa e variável, conforme veiculada na MPV 925, não deve encerrar as discussões relativas aos impactos do COVID-19 sobre o fluxo de caixa das concessionárias e ao cabimento de medidas de reequilíbrio econômico-financeiro contratual.

Com relação às companhias aéreas, a MPV 925 atribuiu o prazo de 12 meses para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas, além de ter isentado os consumidores das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado. A solução dada será aplicável aos contratos de transporte aéreo firmados até 31 de dezembro de 2020 (art. 3º).

A medida em questão visa a preservar, minimamente, o capital de giro das companhias aéreas, tendo em vista que o atendimento imediato a pedidos de reembolso em massa poderia comprometer seriamente a continuidade de suas atividades.

Assim como a postergação da data de pagamento de outorga de concessões federais, o adiamento do reembolso é medida positiva, mas de caráter paliativo, insuficiente para dar conta da complexidade da situação.

De todo modo, as medidas de socorro imediato são positivas e se fazem necessárias em diversos setores para além do de aviação civil. Em especial, os setores de logística e mobilidade urbana (p.ex., concessões rodoviárias, metroviárias e de linhas de ônibus) sofrerão impactos graves das medidas de restrição à circulação de pessoas que vêm sendo adotadas nas esferas federal, estadual e municipal.

O prazo de vigência de medidas provisórias é de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período, perdendo vigência caso não seja convertida em lei dentro deste prazo. Caso não o seja, a Constituição Federal estabelece que o Congresso Nacional deve disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes (art. 62, § 3º).

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 926: PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS PARA ENFRENTAMENTO DA EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA

A Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020 (“MPV 926”) dispõe sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do COVID-19. A MPV 926 promoveu alterações à Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020 (“Lei 13.979/2020”), que estabeleceu medidas iniciais para enfrentamento da situação.

A Lei 13.979/2020 havia, na redação original de seu art. 4º, tratado como dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do COVID-1.

A MPV 926 promoveu alteração sutil ao dispositivo em questão, para estabelecer como dispensável a licitação em tal hipótese. Tivesse prevalecido a redação original, os gestores estariam impedidos de realizar licitação para as aquisições ali previstas, vez que o procedimento teria sido, ex ante, dispensado.  Com a mudança, a realização de procedimento licitatório torna-se uma faculdade do gestor público, cujo exercício deverá ser motivado.

Não obstante o dever de motivação, a MPV 926 veiculou algumas medidas de flexibilização para as contratações com dispensa de licitação relativas à aquisição de bens, serviços e insumos para enfrentamento do COVID-19.

Uma delas foi a presunção de atendimento a determinadas condições, para comprovação da excepcionalidade da situação (já passíveis de reconhecimento de antemão), quais sejam: ocorrência de situação de emergência; necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência (art. 4º-B, inserido na Lei 13.979).

Outras medidas de flexibilização para a contratação por dispensa de licitação incluíram a dispensa de apresentação de estudos preliminares para contratação de bens e serviços comuns (art. 4º-C, inserido na Lei nº 13.979/2020), assim como a possibilidade de apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado para as aquisições tratadas pela MPV 926 (art. 4º-E, inserido na Lei 13.979).

Foram adotadas, ainda, as seguintes medidas de flexibilização para contratações relativas ao enfrentamento da emergência do COVID-19, que revelam a gravidade da situação:

  • Possibilidade excepcional de contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido (art. 4º, § 3º, inserido na Lei 13.979);
  • Possibilidade, na  hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, excepcionalmente e mediante justificativa, de dispensa da apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, do cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal (art. 4º-F, inserido na Lei 13.979);
  • Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, redução dos prazos dos procedimentos licitatórios pela metade (art. 4º-G, inserido na Lei 13.979);
  • Dispensa da realização de audiência pública que se refere o art. 39 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (“Lei Geral de Licitações”).

Por fim, outra importante mudança trazida pela MPV 926 é a de que, nos contratos celebrados para enfrentamento da emergência do COVID-19, a Administração Pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até 50% do valor inicial atualizado do contrato – em contraposição ao limite de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei Geral de Licitações.

O prazo de vigência de medidas provisórias é de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período, perdendo vigência caso não seja convertida em lei dentro deste prazo. Caso não o seja, a Constituição Federal estabelece que o Congresso Nacional deve disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes (art. 62, § 3º).

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