O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5464, concedeu liminar para suspender a eficácia da cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Com a obtenção da liminar, as empresas optantes pelo Simples Nacional estão fora do alcance da nova sistemática do ICMS introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e Convênio ICMS nº 93/2015.

Ao proferir a decisão, o Ministro considerou que o Convênio não só invadiu a competência da lei complementar, como também apresenta risco de prejuízos aos contribuintes do Simples Nacional relativos à perda de competitividade e comprometimento de suas atividades.

A ADI, ajuizada pela OAB, argumenta que a cláusula 9ª do Convênio não observou o tratamento diferenciado constitucionalmente previsto às micro e pequenas empresas. Além disso, o CONFAZ estaria regulando matéria extrapolando os limites de sua competência, tendo em vista a necessidade de previsão específica na lei complementar nº 123/2006.

Ressaltamos, ainda, que a constitucionalidade de todo o Convênio nº 93/2015 será analisado pelo Ministro Dias Toffoli, que também é o relator da ADI nº 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm). A Abcomm afirma que o Convênio não é o ato normativo adequado para tratar de fato gerador e base de cálculo de ICMS, matérias sujeitas à regulamentação por lei complementar.