Durante a 65º Sessão de Julgamento, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) lançou o “Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica (“Guia”), que estabelece parâmetros a serem utilizados como referência durante negociações e avaliações de operações econômicas, de modo a evitar a prática de gun jumping.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 12529/2011, operações que necessitam ser submetidas ao CADE não podem ser consumadas antes de sua aprovação. Dessa forma, “gun jumping” refere-se às medidas de fechamento da operação ou compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre as partes que extrapolem o essencial para a realização do negócio antes do aval do CADE. A configuração dessa prática sujeita as empresas às seguintes penalidades: (i) multa de R$ 60 mil à R$ 60 milhões, (ii) nulidade dos atos praticados, (iii) notificação compulsória da operação (caso a notificação não tenha sido efetuada voluntariamente), e (iv) instauração de processo administrativo para averiguar a existência de efeitos anticoncorrenciais.

Buscando estabelecer diretrizes em relação aos tipos de atividades empresariais que podem acarretar a prática de gun jumping, o Guia dividiu tais atividades em três grupos:

  1. trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração;
  2. definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos; e
  3. atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração.

No que diz respeito às trocas de informações, o Guia definiu que informações concorrencialmente sensíveis são informações específicas que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos e que podem incluir especialmente dados específicos sobre:

  • custos das empresas envolvidas;
  • nível de capacidade e planos de expansão;
  • estratégias de marketing;
  • precificação de produtos (preços e descontos);
  • principais clientes e descontos assegurados;
  • salários de funcionários;
  • principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados;
  • informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento (P&D);
  • planos de aquisições futuras;
  • estratégias competitivas etc.

No entanto, de acordo com o Guia, a apresentação de dados agregados às contrapartes, dados com certa defasagem de tempo, bem como o estabelecimento de ambientes e mecanismos de neutralidade (clean teams e parlor rooms), podem minimizar preocupações sobre a ocorrência de gun jumping quanto ao compartilhamento de informações entre concorrentes.

No que diz respeito à definição de clausulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos, o Guia listou como merecedoras de maior atenção:

  • cláusula de anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração, que implique alguma integração entre as partes;
  • cláusula de não-concorrência prévia;
  • cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, com exceção de:
    • pagamento de um sinal típico de transações comerciais;
    • depósito em conta bloqueada (escrow); ou
    • cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada);
  • cláusulas que permitam a ingerência direta de uma parte sobre aspectos estratégicos dos negócios da outra, tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing e outras decisões sensíveis (que não sejam mera proteção contra o desvio do curso normal dos negócios e, consequentemente, proteção do próprio valor do negócio alienado);
  • de forma mais genérica, quaisquer cláusulas que prevejam atividades que não possam ser revertidas em um momento posterior ou cuja reversão implique em dispêndio de uma quantidade significativa de recursos por parte dos agentes envolvidos ou da autoridade etc.

Já com relação às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, o Guia listou de forma exemplificativa aquelas de maior preocupação por parte do CADE que versam principalmente sobre a consumação efetiva de ao menos parte da operação antes de sua aprovação pela autoridade antitruste:

  • transferência e/ou usufruto de ativos em geral (inclusive de valores mobiliários com direito a voto);
  • exercício de direito de voto ou de influência relevante sobre as atividades da contraparte (tais como a submissão de decisões sobre preços, clientes, política comercial/vendas, planejamento, estratégias de marketing, interrupção de investimentos, descontinuação de produtos e outras);
  • recebimento de lucros ou outros pagamentos vinculados ao desempenho da contraparte;
  • desenvolvimento de estratégias conjuntas de vendas ou marketing de produtos que configurem unificação da gestão;
  • integração de força de vendas entre as partes;
  • licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusiva à contraparte;
  • desenvolvimento conjunto de produtos;
  • indicação de membros em órgão de deliberação; e
  • interrupção de investimentos etc.

Por fim, o Guia dispôs ainda a respeito de: (i) procedimentos específicos a serem observados por comitês independentes (clean team, comitê executivo e parlor room) durante negociações de operações complexas ou já na fase de análise antitruste, quando há a necessidade de trocar um volume significativo de informações; e (ii) possíveis punições a serem aplicadas em caso da ocorrência de gun jumping (mencionadas acima).

Desde a entrada em vigor da Lei n.º 12529/2011, o CADE já impôs multa por práticas de gun jumping em cinco atos de concentração, a saber:

  • Goiás Verde Ltda. / Brasfigo Ltda. e Brasfigo S.A., julgado em abril de 2015, implicou em celebração de Acordo de Controle de Concentração (“ACC”) e aplicação de multa de R$ 3 milhões.
  • Fiat S.p.A. / Chrysler Group LLC, julgado em maio de 2014, implicou em celebração de ACC e aplicação de multa de R$ 600 mil;
  • Potióleo S.A. / UTC Óleo e Gás S.A., julgado em fevereiro de 2014, implicou em celebração de ACC e aplicação de multa de R$ 60 mil;
  • Aurizônia Petróleo S.A. / UTC Óleo e Gás S.A., julgado em fevereiro de 2014, implicou em celebração de ACC e aplicação de multa de R$ 60 mil; e
  • OGX Petróleo e Gás S.A. / Petróleo Brasileiro S.A., julgado em agosto de 2013, implicou em celebração de Acordo de Controle de Concentração (“ACC”) e aplicação de multa de R$ 3 milhões.