Recentemente, o CADE emitiu uma decisão na qual teve, mais uma vez, que determinar se operações realizadas em outras jurisdições eram ou não de notificação obrigatória, nos caso em que sejam atingidos os critérios objetivos de faturamento mas a operação não tenha efeitos no Brasil. Em sua decisão, a Superintendência-Geral do CADE declarou que a questão do teste de efeitos é, sem dúvidas, um assunto controverso na jurisprudência do CADE. Ainda que os casos anteriores envolvendo a temática não tenham requerido uma análise suficientemente profunda e detalhada da questão, até o momento, há decisões em ambos os sentidos.

O caso em que a referida decisão foi proferida trata de uma operação por meio da qual a Robert Bosh GmbH (“Bosh”) adquiriu uma participação 50% da Siemens AG (“Siemens”), em uma joint venture entre elas (“JV”), para se tornar a única acionista. O mercado envolvido abrange a fabricação e a comercialização de eletrodomésticos que não eram comercializados no Brasil. Nesse caso, a Superintendência-Geral não conheceu a operação, alegando que ela não levaria a efeitos reais ou potenciais no Brasil, considerando que a JV não tinha qualquer atividade no Brasil.

Esta decisão aplicou o teste de efeitos, e, com base nas premissas em que a fundamentaram, restou claro que um dos principais argumentos da Superintendência-Geral foi a ausência de atividades das partes no Brasil, combinado a um contexto em que o mercado relevante afetado já havia sido definido pelo CADE como nacional. Em um mercado geográfico nacional, é razoável presumir que uma operação realizada em outra jurisdição não poderia levar a efeitos reais ou potenciais no Brasil.

Para determinar a ausência de atividades da JV no Brasil, a Superintendência-Geral do CADE não apenas considerou os faturamentos das partes no Brasil, mas também o seus respectivos volumes de negócios, assim como a ausência de qualquer receita decorrente da comercialização de produtos, de royalties ou de qualquer outra natureza, no mercado afetado pela operação.

Por enquanto, esta decisão sinaliza uma aparente intenção do CADE de adotar esse entendimento daqui em diante, quando condições similares se façam presentes. É prudente apontar, entretanto, que no Brasil os precedentes tendem a ser menos vinculantes do que nos países sob regime de common law, razão pela qual sugere-se uma postura mais conservadora, até que a jurisprudência se estabeleça.

A evolução da jurisprudência, tão lentamente quanto esteja ocorrendo, ao menos já começa a prover parâmetros mais claros para a avaliação dos riscos que seriam assumidos pelas empresas nas decisões envolvendo essa questão em particular. Parece agora ser possível afirmar mais seguramente, por exemplo, que uma operação não deverá ser notificada ao CADE quando as seguintes premissas forem observadas:

  • Os critérios objetivos de faturamento sejam atingidos;
  • A empresa envolvida não tenha faturamento no Brasil (nem receitas de nenhuma natureza no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pela operação); e
  • O mercado relevante envolvido já tenha sido definido pelo CADE como nacional.

Portanto, se agora é possível afirmar que o CADE aplica um teste de efeitos para determinar a aplicabilidade da Lei Nº 12.529/12, em razão dos parâmetros de territorialidade especificados em seu art. 2º, um bom ponto de partida seria conduzir uma avaliação concorrencial preliminar, para verificar se as condições supra referidas estariam presentes. A partir de então, definir se seria aconselhável notificar a operação ou não, ainda seria algo a ser feito caso a caso.