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A reforma da Lei das Sociedades Anônimas de 2001 causou muita polêmica à época de sua aprovação. Mais especificamente as alterações promovidas em seu artigo 118, que trata dos acordos de acionistas. O parlamento operou uma mudança que viria a causar espanto aos mais conservadores porque alterou a pedra de toque no que dizia respeito à eficácia das cláusulas de voto sobre a atuação dos membros do conselho de administração.

Até aquele momento os membros do conselho de administração não estavam vinculados ao pacto parassocietário firmado entre os controladores de uma companhia. A solução jurídica adotada até então para a impossibilidade de vinculação do voto dos conselheiros era estipular em acordo que, caso os membros do conselho de rebelassem à instrução de voto emanada dos acionistas ou do bloco de acionistas controladores, estes se obrigavam a removê-los e substituí-los no colegiado por outros administradores que manifestassem concordância com a diretriz vinda de cima.

E assim a vida societária no Brasil corria tranquila e calma. Mas o começo dos anos noventa trazia consigo a tormenta. O programa de privatização estimulou, atraiu ou compeliu, não importa o verbo, os fundos de pensão de estatais brasileiras a participar do jogo, mobilizando gigantescas somas de recursos na aquisição de participações acionárias.

Esta ruptura – que causou muito ranger de dentes nas salas elegantes dos conselhos de administração e nas assembleias gerais de acionistas – expôs a fragilidade do mecanismo contratual para vinculação do voto dos membros do colegiado e o que pareceu inusitado ocorreu: o parlamento acolheu a pressão dos investidores privados e alterou o artigo 118 da lei das sociedades anônimas para estabelecer que: “O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.”(art. 118 §8º)

Mas o que ocorreria se o acionista ou conselheiro rebeldes deliberadamente se ausentassem da reunião deliberativa ou se abstivessem de votar ainda que presentes? Em caso de ausência ou abstenção, o acionista ou conselheiros rebeldes perdem o direito de votar e o transferem compulsoriamente à outra parte do acordo de voto. É um caso único de cessão compulsória – via legal e à revelia da vontade da parte – do direito de voto sem a transferência do título ao qual o voto está vinculado.

Entretanto, é preciso chamar atenção para uma situação incômoda. Ao examinarmos o §8º do art. 118, indagamos se, no caso de o acionista ou administrador rebelde expressar o voto em sentido contrário à instrução recebida do bloco controlador (note-se que não é caso de ausência ou abstenção), ocorreria a mesma transferência compulsória do voto que ocorre nesses casos de ausência ou abstenção?

A chance de a resposta a essa questão ser positiva teria que ser forçosamente com base em interpretações que privilegiassem a intenção do legislador e uma suposta sistematização do art. 118, mediante a aplicação de analogia com a situação prevista para os casos de ausência ou abstenção, regulada pelo §9º..

Entretanto, em primeiro lugar, não podemos identificar a razão pela qual o legislador fez escrever dois parágrafos separados no art. 118, se não tivesse a firme intenção de atribuir dois tratamentos diferentes, um para o caso de voto contrário e outro para os casos de ausência ou abstenção. Se houvesse silenciado o uso de analogia seria até um remédio para suprir a lacuna, mas não, ao contrário, foi técnico e cristalino.

Em segundo lugar, nós sabemos que sendo esta medida uma exceção à regra geral do direito de voto vinculado às ações detentoras desse direito, esta exceção (transferência compulsória do direito de voto) não poderia ser ampliada via interpretação com o uso de analogia. Os contratos dispondo sobre o exercício do voto – como é o caso dos acordos de voto – já configuram uma situação de restrição à plena liberdade do direito de voto. Esta restrição, que constitui uma exceção à regra geral do livre exercício do direito de voto, obriga o analista a interpretar restritivamente os dispositivos que versam sobre o acordo de voto.

Em terceiro lugar, mas não menos relevante, é o fato de que o voto dissidente já teria sido manifesto oralmente ou por escrito e, portanto, irretroativo, salvo se revogado tempestivamente por seu próprio titular, impedindo-se a transferência de um direito que já foi exercido e manifesto. Esta terceira razão nos revela que não houve falha do legislador, apenas cautela para não se exceder em abuso.

Portanto, em vista do que sabemos até aqui, e à luz da evolução ocorrida nos tempos recentes no campo da governança corporativa das empresas brasileiras, podemos concluir que a reforma do art. 118 nos seus parágrafos 8º e 9º: não oferece segurança plena para o grupo de controle; institucionaliza de forma oblíqua a reunião prévia que vincula o voto dos controladores; desconsidera as melhores práticas de governança corporativa; fragiliza o papel dos membros do conselho de administração; e dilui a responsabilidade dos agentes, sem deixar de mencionar que ameaça uma “quebra” na sistemática que governa a responsabilidade dos administradores e seus direitos e deveres.

Uma possível solução, mais estável, seria fazer com que as deliberações do conselho de administração relativas a matérias não reservadas por lei à exclusiva competência do órgão colegiado pudessem ser submetidas à deliberação pela assembleia geral da companhia, mediante proposição de acionistas que detenham, individual ou conjuntamente pelo menos um percentual minimamente representativo do capital votante. Preserva-se, assim, a integridade do conselho e a lei brasileira de sofrer uma derrota na comparação com a legislação societária que prepondera no mundo ocidental.

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Francisco Rohan de Lima é advogado, sócio de Tauil & Chequer Advogados, no Rio de Janeiro.